A Constituição Federal, em seu art. 37, estabelece a regra geral para as compras públicas:
“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Contudo, existem determinadas situações, previstas na Lei 8.666/93, em que são celebrados contratos sem a realização de licitação – são as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.
A inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídica de competição e é normatizada pelo art. 25 da Lei 8.666/93.
Já a dispensa de licitação abrange hipóteses em que, embora haja viabilidade de competição, a realização de um certame licitatório não seria conveniente ao alcance do interesse público. Os casos de dispensa aparecem no art. 24 da Lei de Licitações.
O Tribunal de Contas da União – TCU tem orientado os gestores públicos a usar com responsabilidade as alternativas para compra direta:
“A regra constitucional que incide sobre todas as aquisições do Poder Público é de submissão ao procedimento licitatório, sendo exceção a contratação direta, pelo que o enquadramento do caso concreto nas hipóteses do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, tem de ser plenamente motivado e cabalmente documentado, devendo o respectivo processo reunir todas as provas que demonstrem a adequação da medida e permitam reconhecer a inadequação do instrumento como forma de satisfação do interesse público.” (Acórdão 648/2007 Plenário – Sumário)
“Promova licitação para aquisição de bens ou prestação de serviços, evitando o uso indiscriminado da dispensa de licitação com base no art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993, o que caracteriza fuga ao procedimento licitatório, nos termos do art. 37, XX I, da Constituição Federal c/c art. 2º da Lei nº 8.666/1993.” (Acórdão 2387/2007 Plenário)
“Deve ser observada a necessidade de instruir o processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento com a razão da escolha do fornecedor, a justificativa de preço e o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, atentando-se ainda para o cumprimento do princípio da motivação dos atos administrativos.” (Acórdão 127/2007 Plenário – Sumário)
“Nas hipóteses de contratação direta de bens e serviços sem licitação devem ser evidenciados todos os elementos que caracterizem a razão de escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço contratado.” (Acórdão 1705/2007 Plenário – Sumário)
“Realize planejamento de compras a fim de que possam ser feitas aquisições de produtos de mesma natureza de uma só vez, pela modalidade de licitação compatível com a estimativa da totalidade do valor a ser adquirido, abstendo‑se de utilizar, nesses casos, o art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação, por se caracterizar fracionamento de despesa.” (Acórdão 367/2010 Segunda Câmara)
Outra prática que tem se tornado recorrente é a utilização de atas de registro de preços na condição de órgão não participante – a chamada “carona” – regulamentada pelo art. 22 do Decreto nº 7.892/2013. A legislação estabelece que a adesão à ata deve ocorrer mediante comprovação da vantagem para a Administração, além de obedecer procedimentos e limites, como a autorização do órgão gerenciador da ata e a concordância do fornecedor, a previsão da adesão no Edital da licitação, e o limite de adesão de cem por cento do quantitativo para cada órgão.
